[김용일의 부동산톡] 피담보채무 변제에 따른 근저당권설정등기 말소청구

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 근저당권이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도, 즉 채권최고액까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 저당권을 말한다. 앞서 근저당의 소멸사유 중 피담보채권의 소멸시효 완성에 기한 근저당권말소에 대해 정리한 바 있는데, 이번 시간에는 피담보 채무변제에 따른 근저당권말소 등에 대해 정리해 보겠다.

근저당권의 성립요건 및 확정

근저당권설정계약을 함에 있어서 가장 기본이 되는 것은 근저당권설정자와 근저당권자(채권자) 등 계약의 당사자를 정하고, 근저당권에 의해 담보되는 피담보채권을 성립시킨 후, 해당 피담보채권의 한도인 채권최고액을 정하는 것이다.

여기서, 근저당권설정자란 자신의 부동산을 근저당채무 담보로 제공하는 자를 말하는데, 통상적으로 돈을 빌리는 채무자가 근저당권설정자가 되지만, 다른 사람의 채무를 위해 나의 부동산을 담보로 제공하는 것도 가능하고, 그러한 자를 물상보증인이라 한다.

채권최고액이란 근저당권자가 목적물로부터 우선변제받을 수 있는 한도액을 말하는데, 채권 원본에 이자가 많이 증가하여 채권 원리금 합계가 채권최고액을 초과했을 때, 변제의 범위와 관련하여 주로 문제된다.

구체적으로 물상보증인 또는 근저당권부동산의 제3취득자(근저당권이 걸려있는 부동산을 매수한 자)는 채권최고액 이상으로 채권액이 증가해 있더라도, 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 그러나, 실제 채무자 겸 근저당권설정자는 채권최고액 한도와 관계없이 실제 채무 전액을 변제해야만 근저당권말소를 요구할 수 있다.

피담보채권의 변제와 근저당권말소청구

변제와 관련하여 주의할 점은, 근저당권이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권의 채무를 변제하고 근저당권의 말소를 구하기 위해서는 피담보채권을 확정시키는 절차가 선행되어야 한다는 것이다.

참고로, 피담보채권의 확정 사유로는 ①계속적 거래관계의 종료, ②근저당권자의 경매신청, ③근저당권자가 아닌 자의 저당부동산에 대한 경매신청, ④채무자 또는 물상보증인의 파산선고 등이 있는데, 채무 변제에 의한 근저당권말소는 위 사유 중 ‘계속적 거래관계의 종료’와 관련이 있다.

구체적으로, 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정했거나 결산기를 정했다면, 원칙적으로 해당 기간이 도래해야 피담보채권이 확정되고, 그후 해당 채무를 변제해야 근저당권을 말소할 수 있을 것이다.

그런데, 위와 같은 존속기간 또는 결산기가 정해진 사안에서 해당 기간이 도래하지 않았더라도 근저당권말소를 구할 수 있는 방법도 있다. 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없다는 것이 인정된다면, 아직 기간이 만료하지 않았더라도 채무자는 근저당권설정계약을 해지하고 근저당권말소를 구할 수 있다.

한편, 위와 같은 존속기간 또는 결산기간을 정하지 않았다면, 근저당권설정자는 근저당권자를 상대로 언제든지 해지 의사표시를 하여 피담보채무를 확정시킨 후, 확정된 채무를 전부 변제하고 근저당권말소를 구할 수 있다.

위 내용들과 관련된 판례의 설시를 소개해 보겠다. 관련하여 법원은 “근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다.”고 하였고,

나아가“피담보채무의 확정은 근저당권 설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이다.”고 하였으며,

“이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다.”고 하였고,

한편, “존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다.”고 하였다(대법원 2000다48265 판결).

또한, 제3취득자가 근저당권 채무를 변제하고 근저당권말소를 구한 사안에서, 법원은 “근저당부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구한 경우, 그 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.”고 하여, 그렇게 확정된 채무를 변제하면 근저당권을 말소할 수 있다는 취지로 판시하였다(대법원 2001다47528 판결).

◇김용일 변호사

△서울대 경영대 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사