[김용일의 부동산톡] 친권자가 미성년자 부동산처분시 법정대리권 남용 문제

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 대리인이 대리권의 범위 안에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에 대하여 그 효력이 발생하는 것이 원칙이다. 다만, 대리인이 외형적·형식적으로 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만 그 행위가 실질적으로는 오직 자신 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 행하여진 경우, 즉 대리권 남용시 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었다면 본인에게 법률효과가 귀속되지 않게 되는데, 이것이 대리권 남용의 법리이다. 이번 시간에는 친권자의 법정대리권 남용을 중심으로 대리권 남용 법리에 대해 정리해 보겠다.

대리권남용과 친권자의 법정대리권 남용의 법리

대리권 남용의 법리는 본인이 대리인에게 대리권을 수여하여야 비로소 발생하는 임의대리권 뿐만 아니라, 친권자의 미성년자에 대한 대리권처럼 법률의 규정 등에 당연히 발생하는 법정대리권의 경우에도 적용된다. 법정대리권 남용 문제는 미성년자 소유의 부동산을 친권자가 몰래 처분시(매매, 증여 등) 쟁점이 되는 경우가 많다.

대리권 남용시 법률효과에 대해, 판례는 대리권 남용 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 본인에게 효과가 귀속되지 않는다는 입장이다. 구체적으로 대법원은 “진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 한다.”고 하였다(대법원 2000다20694 판결). 참고로, 민법 제107조 제1항은 “의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.”고 규정하고 있다.

또한, 법정대리권의 남용과 관련하여 대법원은 “법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자식에게는 미치지 않는다.”고 하여, 친권 등 법정대리의 경우에도 대리권 남용 법리가 적용될 수 있다고 하였다(대법원 2011다64669 판결).

다만, 친권의 행사는 친권자가 여러 사정을 고려하여 행사하는 것이므로, 친권의 남용을 인정함에는 신중해야 한다는 것이 판례의 기본 입장이다. 구체적으로 대법원은 “친권자가 자식을 대리하는 법률행위는 친권자와 자식 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자식을 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 하므로, 이와 같이 친권자가 자식을 대리하여 행한 자식 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자식을 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다.”고 하였다(대법원 2008다73731 판결).

대리권남용시 상대방과 거래한 선의의 제3자 보호

대리인이 본인의 부동산을 처분함에 있어 대리권을 남용한 경우, 대리권 남용 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항을 유추적용하여 본인에게 효과가 귀속되지 않아 무효가 된다고 하였는데, 만일 상대방의 부동산 취득이 무효가 되더라도, 상대방이 해당 부동산을 제3자에게 이미 처분했던 경우, 제3자의 부동산 취득도 무효가 되는지에 대해, 최근 대법원 판례는 제3자가 선의라면, 즉 제3자가 이를 몰랐다면 유효하게 부동산을 취득한다고 하였는바, 아래에서 간단히 소개해 보겠다.

구체적으로 대법원은 “법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자식에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하나, 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 민법 제107조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·증명책임은 무효를 주장하는 자에게 있다.”고 하였다(대법원 2018.4.26. 선고 2016다3201 판결).

참고로, 민법 제107조 제2항은 “민법 제107조 제1항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”고 규정하고 있고, 위 대법원 판례에서 선의의 제3자란 제3자가 상대방과 법률행위를 함에 있어 상대방의 대리권 남용 사실을 몰랐다는 것을 의미한다.

따라서, 비록 대리인이 본인의 이익에 반하여 오직 자신의 이익만을 목적으로 본인의 부동산을 처분하는 등 배임적으로 대리권남용행위를 하였고, 이를 거래 상대방이 알거나 알 수 있었다면 해당 처분행위는 무효가 되지만, 제3자가 이러한 사실을 모르고 상대방으로부터 해당 부동산을 취득하였다면, 제3자의 부동산 취득은 유효하게 된다.

☞김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사