조국 "조건부 부검영장, 결국 하지 말라는 뜻"

- 부검영장 '조건부'는 유족-검경 절충안
- 현행법상 유족동의 없는 부검은 '불법'

■ 방송 : CBS 라디오 <김현정의 뉴스쇼> FM 98.1 (07:30~09:00)
■ 진행 : 김현정 앵커
■ 대담 : 조국(서울대학교 법학전문대학원 교수)

서울대 조국 교수가 이번 백남기 농민의 부검영장에 관해서 꼭 좀 청취자들께 전하고 싶은 말이 있다라고 저희 제작진에게 연락을 해 왔습니다. 지금 시간이 많지는 않지만 도대체 어떤 이야기인지 궁금해서요. 잠깐 조국 교수를 연결해 보고 가려고 합니다. 조국 교수님 안녕하세요.

◆ 조국> 안녕하십니까? 오랜만입니다.

◇ 김현정> 오랜만입니다. 이번에 발부된 부검 영장 내용을 보면 '부검장소의 경우 유족 의사를 확인하고 서울대병원을 원하면 이걸 반영해라' 이렇게 써있고요. '유족들이 희망할 경우 부검에 유족과 유족 측 의사, 변호사 참관을 허용하라'는 조건을 달아서 부검영장을 발부했다는 말입니다. 그런데 여기에 어떤 해석 포인트가 있다라고 말씀하시는 거죠?

◆ 조국> 네. 두 가지 쟁점이 있는데요. 첫째는 현재 동영상이 있고 병원기록이 있기 때문에 영장이 필요없다고 저는 생각합니다. 두 번째 문제로 영장을 발부하는 것은 영장전담 판사의 전적인 권한입니다. 절차에 따라 발부를 했고 조건부 영장도 이례적이기는 하지만 발부돼 왔거든요. 그런데 문제는 이번 영장 발부됐기 때문에 이 영장 자체는 합법적인 영장인데 영장의 의도가 중요합니다. 판사가 왜 조건을 달았느냐는 거죠.

◇ 김현정> 의도가 중요하다. 의도를 읽어야 한다. 무슨 의도가 있다고 보시나요.

◆ 조국> 법원에서는 유족의 의무적 참여를 조건으로 들었습니다. 그러면 유족이 참여를 거부하게 되면 영장 집행을 할 수 없다는 얘기입니다.

◇ 김현정> 이걸 해석하자면.

◆ 조국> 그런 뜻입니다. 조건부 영장의 핵심은 그 조건이 충족되지 않은 상태에서의 검경의 영장 집행은 불법이라는 겁니다. 그 불법적 영장 집행을 통해서 어떤 증거가 확보되면, 위법 수집 증거이기 때문에 우리 현행법과 판례에 따라서 증거 능력이 없게 됩니다. 이게 현재 조건부영장의 법적 의미입니다.

◇ 김현정> 지금 일각에서는 이 영장 자체가 무효, 법적인 무효 아니냐고도 하는데 그렇게 보시진 않고요?

◆ 조국> 그런 주장이 가능하겠습니다마는 현행법상 영장발부가 옳았냐 그르냐의 문제죠. 저는 영장 발부가 될 필요가 없다고 봅니다. 하지만 현재 발부된 영장은 법률적으로는 하자가 없습니다. 현 시점에서 조건부 영장 그 자체가 무효라고 하거나 그걸 다툴 방법도 없고요, 현행법상으로는 합법입니다. 그렇지만 문제는 조건을 실현하지 못한 상태에서의 영장 집행은 바로 무효고 바로 위법입니다.

◇ 김현정> 그렇군요. 그 말씀은 그럼 법을 법원에서 그걸 모를 리가 없잖아요. 결국 이런 조건부 영장이라는 걸 발부할 때는 하지 말라는 소리다. 결국은 이렇게 해석이 된단 말씀이세요?

◆ 조국> 그 조건을 강하게 강조하게 되면 하지 말라는 얘기가 되고요. 법원에서는 검경의 일종의 눈치를 봤다고 생각이 드는데요. 검경과 유족 양쪽 양측의 눈치를 보면서 절충수를 던진 겁니다. 그점에 있어서는 안타깝다 생각을 하는데요. 영장발부의 전적인 권한이 판사에게 있기 때문에 영장 그 자체가 불법이 되지는 않습니다. 그렇지만 조건을 실현하도록 요구하는 것, 이게 제일 중요하다고 생각을 하고 있습니다.

◇ 김현정> 그렇군요. 이미 물대포를 맞고 쓰러진 후부터 지금까지 모든 병상의 기록이 있는 상황에서 부검이 필요치 않다라는 게 유족 측 주장인데.

조국 서울대 교수

◆ 조국> 네, 그렇습니다.

◇ 김현정> 그럼에도 불구하고 영장이 발부되기는 됐어요. 그런데 거기서 법원이 조건을 이렇게 단 건 결국은 뭔가 눈치를 보면서 내주긴 내줘야겠는데 이게 할 필요가 없다는 생각을 법원도 한 것 같다, 그래서 이런 조건을 단 게 아니냐 이런 해석을 하고 계시는 거군요.

◆ 조국> 저는 그렇게 보고 있습니다.

◇ 김현정> 만약 그럼에도 불구하고 이걸 그대로 집행할 경우에는 바로 불법이 됩니까?

◆ 조국> 맞습니다. 유족이 반드시 참석하도록 돼 있거든요. 유족이 동의하지 않고, 유족이 참여를 거부하게 되면 조건이 실현되지 않기 때문에 영장 집행이 불법이 됩니다.

◇ 김현정> 조국 교수님 얼마나 그 말씀을 법학자로서 하시고 싶으셨으면 아침에 일찍 연락을 주셨어요. 지금 상황이 인터뷰하기 여의치 않은 그런 장소임에도 불구하고 이렇게 연락 주셔서 감사드리고요. 법학자로서 해석 저희 참고하겠습니다. 고맙습니다.

◆ 조국> 네, 감사합니다.

◇ 김현정> 서울대 조국 교수를 급히 연결을 해 봤습니다.

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